Tipps und Hinweise für GmbH-Gesellschafter und -Geschäftsführer zum Jahresende 2021

Verlusterhaltung bei Anteilskauf

1. Fortführungsgebundener Verlustvortrag

Lange galt bei Anteilsverkäufen an Kapitalgesellschaften die Regelung, dass ab einem Verkauf von mehr als 25 % die körperschaft- und gewerbesteuerlichen Verluste der Gesellschaft quotal untergehen, bei einem Verkauf von mehr als 50 % sogar komplett.

Mittlerweile hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) den quotalen Untergang der Verluste bei Übertragungen zwischen mehr als 25 % und 50 % gekippt, weshalb der Gesetzgeber diese Regelung bereits gestrichen hat. In diesen Fällen können die Verluste also vom neuen Anteilseigner (mit-)genutzt werden.

Die Regelung, wonach ab einer Übertragung von mehr als 50 % innerhalb von fünf Jahren auf einen Erwerber oder eine Erwerbergruppe alle Verluste untergehen, existiert jedoch nach wie vor, auch wenn diese beim BVerfG anhängig ist. Allerdings gelten seit 2016 neue Regelungen zum fortführungsgebundenen Verlustvortrag, der es auch bei Übertragungen von mehr als 50 % ermöglicht, dass Verluste erhalten bleiben. Hierzu hat das BMF am 18.03.2021 endlich ein Anwendungsschreiben veröffentlicht.

Fortführung desselben Geschäftsbetriebs

Für die Anwendung der Regelungen zum Verlusterhalt ist entscheidend, dass die Gesellschaft seit dem Beginn des dritten Veranlagungszeitraums, der dem Veranlagungszeitraum des Beteiligungserwerbs vorausgeht, denselben Geschäftsbetrieb unterhalten hat. Zudem darf der Geschäftsbetrieb bis zum Ende des Veranlagungszeitraums des Beteiligungsverkaufs insbesondere nicht grundlegend verändert oder eingestellt werden. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, gehen die Verluste unter. Besteht die Gesellschaft noch keine drei Veranlagungszeiträume, läuft der Beobachtungszeitraum ab der Gründung bis zur Anteilsübertragung.

Hinweis: Bei Körperschaften mit mehr als einem Geschäftsbetrieb ist diese Regelung nicht anwendbar. Im BMF-Schreiben wird des Weiteren klargestellt, dass eine durch die Corona-Pandemie verursachte vorübergehende Betriebsschließung kein schädliches Ereignis darstellt, das zum Untergang der Verlustvorträge führt. Auch zusätzliche Vertriebswege (z.B. Onlineversand) oder temporäre Produktionsanpassungen sind unschädlich.

Generell ist es wichtig, dass der Betrieb innerhalb des dritten Jahres vor dem Anteilsverkauf und bis zum Ende des Veranlagungszeitraums des Anteilskaufs den wesentlichen Kern seines Geschäftsbetriebs nicht geändert hat. Diesen Kernbereich bezieht das Gesetz insbesondere auf angebotene Dienstleistungen oder Produkte, Kunden- und Lieferantenkreis, bediente Märkte sowie die Qualifikation der Arbeitnehmer.

Ertragsteuerliche Organschaft

2. Frist für dynamischen Verweis bei Gewinnabführungsverträgen

Im Rahmen einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft wird bei einer Unternehmensgruppe nur noch eine Gesellschaft gebündelt zum Steuerzahler. Es bieten sich Möglichkeiten zur einfacheren Verlustverrechnung innerhalb der Gruppe, und Dividenden können quasi steuerfrei für den Empfänger ausgezahlt werden. Die Voraussetzungen sind unter anderem, dass der Organträger die Mehrheit der Anteile bzw. Stimmrechte an den Kapitalgesellschaften, für die er Steuerzahler wird, besitzt sowie ein Gewinnabführungsvertrag (GAV) nach dem Aktiengesetz (AktG) geschlossen wird.

Für eine körperschaft- und gewerbesteuerliche Organschaft ist wie für alle Kapitalgesellschaften, die nicht die Rechtsform einer AG, SE oder KGaA haben, also insbesondere GmbHs, erforderlich, dass im GAV eine Verlustübernahmeverpflichtung gemäß § 302 AktG in Form eines sogenannten dynamischen Verweises vereinbart wird. Mit dem dynamischen Verweis ist der Verweis auf die „jeweils geltende Fassung“ des Gesetzes gemeint, allein ein Verweis auf § 302 AktG genügt hier also nicht. Hieraus geht nämlich nicht die gemeinte Gesetzesfassung hervor, denn Gesetze ändern sich bekanntermaßen gelegentlich. Die Anforderung des dynamischen Verweises besteht bereits seit 2013. Für Altverträge gibt es eine Übergangsfrist, die nun zum 31.12.2021 ausläuft. Bis dahin müssen also entsprechende Alt-GAV angepasst werden.

Praxistipp: Auch wenn das BMF eine Frist bis zum Jahresende einräumt, sollte die Überprüfung des GAV zeitnah erfolgen. Denn zu einer wirksamen Änderung bedarf es einer notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft und auch einer Eintragung der Änderung ins Handelsregister. Diese kann unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis zum 31.12.2021 endet.

Fehlt der dynamische Verweis ab dem 01.01.2022, sind die Voraussetzungen der körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft nicht mehr erfüllt, was zu sehr aufwendigen Korrekturen sowie zu Steuer- und Zinsbelastungen führen kann. Es handelt sich also um eine kleine Formalie, die sich sehr negativ auf das Bestehen der körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft auswirken kann.